Prozess um Ausschreibungspflicht öffentlicher Unternehmen: Hamburger Wohnungsunternehmen gewinnt mit CMS

Hamburg – Das Oberlandesgericht Hamburg hat die Klage eines Malerbetriebs gegen ein der SAGA Unternehmensgruppe angehörendes Wohnungsunternehmen (GWG) auf eine öffentliche Auftragsvergabe abgewiesen.

Hintergrund der Klage war die Annahme des Klägers, die GWG müsse Bauaufträge vor ihrer Erteilung öffentlich ausschreiben. Nach Ansicht des Klägers sei die GWG als ein im Eigentum der Freien und Hansestadt Hamburg stehendes, öffentlichen Aufgaben verpflichtetes Unternehmen zugleich „öffentlicher Auftraggeber“, der an das förmliche Vergaberecht gebunden sei. Das Gericht sieht das anders und entschied zugunsten des beklagten öffentlichen Wohnungsunternehmens.

Begründung des Gerichts: Das Wohnungsunternehmen GWG ist gewerblich tätig und deshalb im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) nicht als öffentlicher Auftraggeber anzusehen. Laut Gericht wird die GWG tatsächlich in einem – wenn auch unvollkommen funktionierenden – Markt im Wettbewerb mit anderen Anbietern tätig, ist gewinnorientiert tätig, erzielt tatsächlich erhebliche Gewinne, schüttet diese an ihre Gesellschafter aus und nimmt keine öffentlichen Mittel in Anspruch.

Außerdem genüge die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch ein öffentliches Unternehmen nicht, um eine Ausschreibungspflicht zu bejahen. Jedes andere Verständnis würde dazu führen, dass praktisch jedes Unternehmen in privater Rechtsform durch eine (Mehrheits-)Beteiligung des Staates zu einem öffentlichen Auftraggeber im Sinne des förmlichen Vergaberechts würde. Allein die Verfolgung staatlicher Zielsetzungen mache das Wohnungsunternehmen GWG damit noch nicht zum öffentlichen Auftraggeber.

Dem im Prozess dargelegten, auf Gewinnerzielung gerichteten planvollen unternehmerischen Handeln der GWG habe die Klägerin nichts entgegengesetzt. Die Absicht der Gewinnerzielung sei nicht zu verwechseln mit Gewinnoptimierung oder gar Gewinnma­ximierung; letzteres werde von öffentlichen Unternehmen nicht verlangt. Denn gerade ein solches, originär öffentliche Zwecksetzungen außer Acht lassendes Verhalten wäre auch verfassungsrechtlich bedenklich und ist nicht Voraussetzung dafür, dass sich ein öffentliches Unternehmen frei von den Bindungen des förmlichen Vergaberechts Leistungen am Markt beschaffen kann.

Die SAGA Unternehmensgruppe ist ein kommunales Wohnungsunternehmen und vermietet eigenen Angaben zufolge mehr als 130.000 Wohnungen und 1.500 Gewerbeobjekte in Hamburg.

Vergabesenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts, Beschluss vom 11.02.2019, Aktenzeichen 1 Verg 3/15

Vorsitz: Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Panten

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